Ustawodawca jednoznacznie nie określił formy zatrudnienia pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych. Dlatego też, w praktyce spotkać możemy pełnomocników zatrudnionych na umowę o pracę jak również zatrudnionych na umowę cywilnoprawną jaką jest umowa zlecenia a właściwie umowa o świadczenie usług. Niniejszy artykuł przedstawia rozważania dotyczące formy zatrudnienia pełnomocników ochrony i stanowi próbę znalezienia odpowiedzi na pytanie postawione w tytule.

Art. 14. ustawy o ochronie informacji niejawnych1 stanowi:
1. Kierownik jednostki organizacyjnej, w której są przetwarzane informacje niejawne, odpowiada za ich ochronę, w szczególności za zorganizowanie i zapewnienie funkcjonowania tej ochrony.
2. Kierownikowi jednostki organizacyjnej bezpośrednio podlega zatrudniony przez niego pełnomocnik do spraw ochrony informacji niejawnych, zwany dalej „pełnomocnikiem ochrony”, który odpowiada za zapewnienie przestrzegania przepisów o ochronie informacji niejawnych.
O ile obowiązek zatrudnienia pełnomocnika ochrony nie budzi żadnych zastrzeżeń, z uwagi na kategoryczne sformułowanie przytoczonego powyżej przepisu, to rodzą się wątpliwości dotyczące formy tegoż zatrudnienia. Coraz częściej mamy do czynienia z zatrudnianiem pełnomocników ochrony na umowę zlecenia. Czy na pewno jest to zgodne z intencjami ustawodawcy ? Czy jest to zgodne z charakterem świadczonej pracy ?

Zgodnie z art. 22 §1 kodeksu pracy2 „ przez nawiązanie stosunku pracy pracownik3 zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy4 i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem.”
Nawiązanie stosunku pracy, a więc relacja jaka powstaje pomiędzy pracodawcą a pracownikiem, następuje właśnie na podstawie umowy o pracę, powołania, mianowania i wyboru. Art. 2 pkt 18 ustawy5 przywołuje zatem podstawy nawiązywania stosunku pracy występujące wyłącznie w Kodeksie Pracy.
To, że umowy cywilnoprawne mogą być podstawą świadczenia pracy, a zatrudnienie nie musi mieć charakteru pracowniczego nie podlega dyskusji. W tym miejscu przywołać należy wyrok SN z 9 grudnia 1999 r. (sygn. akt I PKN 432/99 )6, a także wyrok SN z dnia 13 kwietnia 2000 r., (sygn. akt I PKN 594/99 )7, dotyczący zasady swobody umów, pozwalającej stronom swobodnie kształtować stosunek prawny, w zakresie wykonywania pracy.
Zawierając umowę zlecenia przyjmujący zlecenie (zleceniobiorca) zobowiązuje się zgodnie z art. 734 § 1 kodeksu cywilnego8, do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie. W większości przypadków tak naprawdę chodzi więc o świadczenie określonych usług do których ma zastosowanie przepis o zleceniu, a więc art. 750 k.c.
W tym miejscu należałoby odpowiedzieć sobie na pytanie – czy realizacja zadań określonych w art. 15 ust. 1 ustawy, jest „wykonywaniem pracy określonego rodzaju” czy świadczeniem usług.
Art. 22 § 11. stanowi, że „zatrudnienie w warunkach określonych w § 1 jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy”,
natomiast w § 12.  że: „ nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy, określonych w § 1”.
W piśmiennictwie dotyczącym prawa pracy wskazuje się na takie cechy umowy o pracę, jak: dobrowolność zobowiązania, wzajemność zobowiązania, osobisty charakter świadczenia pracy, odpłatność, podporządkowanie pracownika pracodawcy w procesie pracy, ciągłość świadczenia pracy oraz ponoszenie ryzyka przez pracodawcę.
Dobrowolność zobowiązania, wzajemność zobowiązania czy odpłatność przypisać można również umowom cywilnoprawnym. Pozostałe cechy, takie jak: podporządkowanie pracownika pracodawcy w procesie pracy, ciągłość świadczenia pracy, osobisty charakter świadczenia pracy, oraz ponoszenie ryzyka przez pracodawcę, są zatem cechami, które bezspornie odróżniają umowę o pracę od umowy zlecenia. Bezspornie, ponieważ znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Dlatego też , ażeby odpowiedzieć sobie na pytanie postawione w tytule niniejszego artykułu, spróbujmy przeanalizować przepisy ustawy dotyczące relacji między kierownikiem jednostki organizacyjnej a pełnomocnikiem ochrony oraz obowiązków jakie nakłada na te osoby ustawa.
Podporządkowanie pracownika w procesie pracy, czyli wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy. Zarówno w orzecznictwie, jak też w literaturze z zakresu prawa pracy, podporządkowanie pracownika pracodawcy jest jedną z najważniejszych cech stosunku pracy, która odróżnia ten stosunek od umów cywilnoprawnych. Jak stwierdził SN w wyroku z 25.11.2005 r. (sygn. akt I UK 68/05)9 – cechą umowy o pracę nie jest pozostawanie w dyspozycji pracodawcy, bo to może występować też w umowach cywilnoprawnych, lecz wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy (pracy podporządkowanej). Ta cecha ma charakter konstrukcyjny dla istnienia stosunku pracy.
Obligatoryjnym składnikiem kierownictwa pracodawcy jest kierowanie pracą oraz kontrola
i ocena jej wykonywania a także możliwość wydawania wiążących poleceń w zakresie wykonywania pracy. „Brak obowiązku wykonywania poleceń przemawia przeciwko możliwości uznania stosunku prawnego za stosunek pracy” – wyrok SN z 11.4.1997 r. (sygn. akt I PKN 89/97)10.
W praktyce wielu pracodawców wprowadza „zakres obowiązków” opracowany dla danego stanowiska. Dokument ten określa nie tylko obowiązki danego pracownika, ale również podległość służbową czyli jego miejsce w strukturze organizacji. W przypadku pracowników niższego szczebla cecha stosunku pracy jaką jest kierownictwo pracodawcy widoczna jest wyraźnie. Nieco inaczej jest w przypadku pracowników wykonujących specyficzne zadania wymagające wysokich kwalifikacji czy stosownych uprawnień. Niekiedy mają oni zagwarantowaną prawnie daleko idącą niezależność od pracodawcy w zakresie sposobu wykonywania pracy. Takie ograniczone podporządkowanie w literaturze przedmiotu określone zostało jako „podporządkowanie autonomiczne”11.
W stosunku do pełnomocników ochrony zakres obowiązków określił ustawodawca w art. 15 ustawy, wyposażając go jednocześnie w szereg uprawnień.
Pełnomocnik ochrony podlega bezpośrednio kierownikowi jednostki organizacyjnej (art. 14.2), który może powierzyć jemu wykonywanie innych zadań (art. 15.4), przeprowadza zwykłe postępowania sprawdzające na pisemne polecenie kierownika jednostki organizacyjnej (art. 23.1) dotyczy to również kolejnego postępowania sprawdzającego (art. 32.2), za zgodą a właściwie na polecenie kierownika jednostki realizuje zadania wynikające z art. 60.2., realizuje zadania wynikające z zatwierdzonych przez kierownika dokumentów ( art. 43). Na pełnomocniku ochrony ciążą także obowiązki informowania na bieżąco kierownika jednostki organizacyjnej o zakończeniu postępowania sprawdzającego z wynikiem pozytywnym ( art. 29.1), z wynikiem negatywnym (art. 30.5), o umorzeniu postępowania (art. 31.2) a także o wszczęciu postępowania kontrolnego (art. 33.6) oraz jego wyniku.
Przywołane przepisy – zdaniem autora – wyraźnie wskazują na wykonywanie przez pełnomocnika ochrony pracy pod kierownictwem kierownika jednostki organizacyjnej. Ciągłość świadczenia pracy. Jest to kolejna cecha stosunku pracy opartego na umowie o pracę. Jak stwierdził SN w wyroku z 14. 12. 1999 r. (sygn. akt I PKN 451/99)12, stosunek pracy zakłada trwałą więź między pracodawcą a pracownikiem, a ciągłość świadczenia pracy polegająca na tym, że zobowiązanie pracownika wyraża się w obowiązku świadczenia pracy w sposób powtarzalny na określonym stanowisku lub pracy określonej rodzajowo, a nie obowiązku wykonania ściśle określonego zadania i osiągnięcia z góry określonego celu.
Ogólne zadania pełnomocnika ochrony, określone w art. 15 ust.1 wskazują wyraźnie na obowiązek ciągłości świadczenia pracy. Zapewnienie ochrony informacji niejawnych, w tym stosowanie środków bezpieczeństwa fizycznego (pkt 1), zapewnienie ochrony systemów teleinformatycznych, w których są przetwarzane informacje niejawne (pkt 2), zarządzanie ryzykiem bezpieczeństwa informacji niejawnych, w szczególności szacowanie ryzyka (pkt 3), okresowa kontrola (pkt 4), opracowywanie i aktualizowanie planu ochrony informacji niejawnych i nadzorowanie jego realizacji (pkt 5), prowadzenie aktualnego wykazu osób … (pkt 8) – stanowią zadania, których realizacja wymaga ciągłości działania.
Osobisty charakter świadczenia pracy. Jest to cecha umowy o pracę, która nie może być modyfikowana przez strony stosunku pracy nawet przy uwzględnieniu swobody kształtowania treści umowy i pracownik nie może posłużyć się inną osobą przy świadczeniu pracy. Stosunek pracy opiera się na zasadzie szczególnego zaufania między jego stronami. Dla pracodawcy ważne są bowiem kwalifikacje, umiejętności i predyspozycje zatrudnianej osoby. Również w orzecznictwie Sądu Najwyższego podkreśla się wymóg osobistego świadczenia pracy jako cechę odróżniającą umowę o pracę od innych umów. Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 4 grudnia 1997 r., (sygn. akt I PKN 394/97)13, przepis art. 22 § 11 k.p. nie ma zastosowania, gdy w łączącym strony stosunku prawnym brak podstawowych elementów charakterystycznych dla stosunku pracy, takich jak osobiste wykonywanie czynności oraz podporządkowanie organizacyjne i służbowe. Obowiązek osobistego świadczenia pracy potwierdzony został także w wyroku SN z dnia 26.11.1998 r. (sygn. akt I PKN 458/98)14 w którym, jak stwierdził SN, pracę może świadczyć tylko pracownik, którego łączy z pracodawcą umowa o pracę, niedopuszczalne jest powierzenie wykonania pracy, nawet krótkotrwałe osobie trzeciej. Obowiązek osobistego świadczenia pracy znaleźć można także w uzasadnieniu do wyroku z dnia 25 listopada 2005 r. (sygn. akt I UK 68/05)15 w którym SN zauważył, że: „obowiązek osobistego wykonywania pracy, w tym zwłaszcza zakaz wyręczania się osobami trzecimi, jest również cechą konstrukcyjną umowy o pracę.”
Wyręczanie się osobami trzecimi w przypadku pełnomocnika ochrony jest praktycznie niemożliwe z uwagi na charakter pracy oraz wymogi wynikające z art. 14 ust.3. Oczywiście nie należy mylić wyręczania z zastępowaniem pełnomocnika przez jego ewentualnego zastępcę zatrudnionego przez kierownika jednostki organizacyjnej.
Ponoszenie ryzyka przez pracodawcę. Kierownik jednostki organizacyjnej sprawuje ogólne kierownictwo nad ochroną informacji niejawnych i ponosi z tego tytułu odpowiedzialność16. Zgodnie z art. 14 ust.1 odpowiada w szczególności za organizację i zapewnienie funkcjonowania ochrony informacji niejawnych. Odpowiada, ponieważ to on zatwierdza dokumentację określającą poziom zagrożenia stanowiącą podstawę opracowania planu ochrony informacji niejawnych czy też instrukcje dotyczące obiegu i zabezpieczenia informacji oznaczonych klauzulą „poufne” a także „zastrzeżone” itd. Odpowiada, ponieważ pełnomocnik ochrony jedynie realizuje zadania wynikające z tych dokumentów.
Wyżej opisany zespół cech charakterystycznych dla umowy o pracę pozwala odróżnić ją od umów cywilnoprawnych, co ma istotne znaczenie z uwagi na art. 22 § 11 k.p. (zob. wyrok SN z 7.4.1999 r., sygn. akt I PKN 642/98)17

Za zatrudnianiem pełnomocników ochrony na podstawie umów o pracę przemawiają pośrednio również inne przepisy ustawy. Można tutaj wskazać między innymi:
– art. 2 pkt 18 – który stanowi, że „zatrudnieniem – jest również odpowiednio powołanie, mianowanie lub wyznaczenie”. Ustawodawca wymienia wyłącznie formy zatrudnienia wynikające z Kodeksu Pracy (powołanie – art. 68 § 1 oraz mianowanie – art. 76) oraz występujące generalnie w służbach mundurowych18 – wyznaczenie na stanowisko.
– art. 15 ust. 2 – „Zadania, o których mowa w ust. 1, pełnomocnik ochrony realizuje przy pomocy wyodrębnionej i podległej mu komórki organizacyjnej do spraw ochrony informacji niejawnych, zwanej dalej „pionem ochrony”, jeżeli jest ona utworzona w jednostce organizacyjnej. Trudno sobie wyobrazić aby osoba zatrudniona na podstawie umowy zlecenia była kierownikiem komórki organizacyjnej z wszystkimi atrybutami kierownika (wydawanie poleceń, kontrola wykonywania zadań, dyscyplina pracy itd.)
– art. 15 ust. 4 – „Kierownik jednostki organizacyjnej może powierzyć pełnomocnikowi ochrony oraz pracownikom pionu ochrony wykonywanie innych zadań, jeżeli ich realizacja nie naruszy prawidłowego wykonywania zadań, o których mowa w ust. 1”.
Takiej możliwości nie ma w przypadku umowy cywilnoprawnej. Możliwość taką daje wyłącznie Kodeks Pracy (art. 42 § 4) i to jedynie na okres trzech miesięcy w roku kalendarzowym.

W świetle powyższych rozważań co najmniej wątpliwe wydaje się twierdzenie że „nie istnieją żadne ustawowe formalnoprawne wymogi, ograniczające kierownika jednostki organizacyjnej w wyborze formy i reżimu prawnego regulującego zatrudnienie osób na stanowisku pełnomocnika ochrony lub jego zastępcy”19, jak również twierdzenie, że „ w przypadku umowy zlecenia, a zatem pozaetatowej formy zatrudnienia (umowy cywilnoprawnej) należy jednak precyzyjnie określić podległość pełnomocnika ochrony oraz odpowiedzialność osoby za wykonywane zadania”20.
Podsumowując dotychczasowe rozważania myślę, że przede wszystkim wykonywanie pracy pod kierownictwem kierownika jednostki organizacyjnej ale także wykonywanie pracy o charakterze ciągłym, osobiste wykonywanie pracy przez pełnomocnika ochrony oraz ponoszenie ryzyka przez pracodawcę, upoważniają do stwierdzenia, że pełnomocnik ochrony zatrudniony winien być na podstawie umowy o pracę. Winien zatem być pracownikiem a nie zleceniobiorcą.