Naczelną zasadą obowiązującą w ochronie informacji niejawnych jest zasada „wiedzy koniecznej” (ang. need know). Została ona zdefiniowana w art. 3 ustawy z 1999 r. i art. 4 ust. 1 obecnie obowiązującej ustawy, który stanowi: „Informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych”. Zasada ta powoduje, że dostęp do informacji niejawnych „jest podwójnie ograniczony – pod względem podmiotowym (osoby dające rękojmię zachowania tajemnicy) oraz przedmiotowym (w zakresie niezbędnym do wykonywania pracy, pełnienia służby albo innej zleconej pracy). Oznacza to, że nawet osoba uprawniona nie uzyska całościowego dostępu do wszystkich informacji niejawnych, lecz tylko w takim zakresie, jaki pozostaje w bezpośrednim związku z jej obowiązkami”[1]. Stosowanie tej zasady ma zapewnić uzależnienie dostępu do określonej informacji od zakresu obowiązków danego pracownika, co powinno ograniczyć liczbę osób zapoznających się z danymi informacjami. Zasada „wiedzy koniecznej”, jak i pojęcie „rękojmia zachowania tajemnicy” nie były – wbrew twierdzeniom pojawiającym się w niektórych opracowaniach
– czymś nowym w polskim systemie ochrony informacji niejawnych, wprowadzonym ustawą z 1999 r. Zasadę tę i pojęcie rękojmi można bowiem znaleźć w art. 7 ust. 1 i art. 9 ustawy z dnia 14 grudnia 1982 r. o ochronie tajemnicy państwowej i służbowej[2]. Przepisy te stwierdzały, że z wiadomościami stanowiącymi tajemnicę państwową, wchodzącymi w zakres wykonywanych obowiązków, mogła być zapoznana osoba, która została upoważniona do dostępu do takich wiadomości. Upoważnienie, o którym była mowa w art. 7 ust. 1, udzielone mogło być osobie, która była obywatelem polskim, dawała rękojmię zachowania tajemnicy oraz wykonywała pracę wymagającą dostępu do wiadomości stanowiących tajemnicę państwową.
W art. 2 pkt 4 ustawy z 1999 r. rękojmię zachowania tajemnicy określano jako „spełnienie ustawowych wymogów dla zapewnienia ochrony informacji niejawnych przed ich nieuprawnionym ujawnieniem”. Natomiast zgodnie z zapisem obowiązującej ustawy jest to „zdolność osoby do spełnienia ustawowych wymogów dla zapewnienia ochrony informacji niejawnych przed ich nieuprawnionym ujawnieniem, stwierdzona w wyniku przeprowadzenia postępowania sprawdzającego” (art. 2 pkt 2 ustawy). Definicja ta budzi jednak poważne wątpliwości.
Jest przecież zasadnicza różnica pomiędzy osobą spełniającą ustawowe wymogi i dającą gwarancję zachowania tajemnicy a osobą posiadającą jedynie zdolność (predyspozycje) do spełnienia ustawowych wymogów zapewniających ochronę informacji niejawnych. Wątpliwości dotyczą także zapisu stanowiącego, że rękojmia zachowania tajemnicy ma być stwierdzona „w wyniku przeprowadzenia postępowania sprawdzającego”. Mimo tak kategorycznego stwierdzenia oraz zdefiniowania „rękojmi zachowania tajemnicy” w art. 2 pkt 2 nowa ustawa określiła kolejną grupę osób – oprócz wymienionych w art. 34 ust. 10 (z zastrzeżeniem ust. 11 i 12) – w stosunku do których nie będzie prowadzone postępowanie
sprawdzające. Są to osoby, które otrzymają od kierownika jednostki organizacyjnej upoważnienie do dostępu do informacji oznaczonych klauzulą „zastrzeżone” (art. 21 ust. 4 ustawy). Grupa ta, z uwagi na wygasanie dotychczasowych poświadczeń bezpieczeństwa do tej klauzuli, będzie z czasem coraz liczniejsza. Warto zwrócić uwagę na rozważania dotyczące rękojmi zaprezentowane przez S. Zalewskiego[3]. Przedstawia on tezy z orzecznictwa sądów administracyjnych dotyczące wyjaśnienia pojęcia „rękojmia”. Jak z nich wynika, pojęcie to odnosi się generalnie do cech osobowych lub do sfery etyczno-moralnej. Na szczególną uwagę zasługuje jeden z przytoczonych poglądów NSA, według którego ocenie powinno podlegać postępowanie i zachowanie danej osoby zarówno w sferze zawodowej, jak i prywatnej w dłuższym okresie (wyrok z 18 czerwca 2001 r., IISA 1610/00). Kończąc swoje rozważania, S. Zalewski wyraża pogląd, że „trudno (…) zakładać, aby w postępowaniu sprawdzającym oceniano cechy charakteru osoby sprawdzanej, jej wizerunek albo też poczucie odpowiedzialności za własne słowa i czyny”[4].
Czy rzeczywiście? Analizując ankietę bezpieczeństwa osobowego, otrzymujemy przecież, a przynajmniej powinniśmy otrzymać, wizerunek osoby sprawdzanej. W przypadku postępowań poszerzonych, prowadzonych przez ABW lub SKW, wizerunek ten dopełniają:
wywiad w miejscu zamieszkania, sprawdzenie kartotek i ewidencji ogólnie niedostępnych, rozmowa z przełożonym lub innymi osobami, rozmowa z osobą zainteresowaną w czasie ewentualnego wysłuchania.
Odnosząc się do ustawowych wymogów określonych w poprzedniej, jak i obecnie obowiązującej definicji rękojmi zachowania tajemnicy, należy stwierdzić – wbrew tezie S. Hoca, że „nikt nie może spełnić wymogów, których nie ma”[5] – że ustawodawca, choć nie wprost, jednak stawia osobie, która ma dawać rękojmię zachowania tajemnicy, pewne wymogi. Można je odnaleźć między innymi w art. 35 ust. 2 i 3 ustawy z 1999 r. oraz w art. 24 ust. 2 obecnej ustawy, a są to:
1) przestrzeganie porządku konstytucyjnego;
2) brak jakichkolwiek (obecnie i w przeszłości) związków z działalnością wymierzoną przeciwko RP oraz z partiami politycznymi lub organizacjami, o których mowa w art. 13 Konstytucji RP[6];
3) brak zaburzeń/chorób psychicznych, uzależnienia od alkoholu, narkotyków i środków odurzających oraz hazardu;
– brak podstaw do wywierania presji lub stosowania szantażu przez obce służby.
Należy zwrócić uwagę, że definicja rękojmi zachowania tajemnicy budzi wątpliwości nie tylko w zakresie wskazanym powyżej. Zastrzeżenia wywołuje także sama potrzeba takiej definicji. W ustawie z 1999 r., a także w obecnie obowiązującej nie ma przecież mowy o rękojmi zachowania tajemnicy, ale o osobie dającej taką rękojmię. W związku z tym należałoby zastanowić się nad definicją nie tyle samej rękojmi, co osoby dającej rękojmię zachowania tajemnicy. Mogłaby ona brzmieć następująco: „osoba dającą rękojmię zachowania tajemnicy to osoba, która spełnia ustawowe warunki, jest świadoma zagrożeń dla informacji niejawnych i skutków ich nieuprawnionego ujawnienia, została przeszkolona w zakresie przepisów oraz przestrzega zasad i sposobów ochrony informacji niejawnych”.
[1] T. Szewc, Ochrona informacji niejawnych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 76.
[2] Ustawa z dnia 14 grudnia 1982 r. o ochronie tajemnicy państwowej i służbowej (Dz. U nr 40, poz. 271)
[3] S. Zalewski, Dylematy ochrony informacji niejawnych, Krajowe Stowarzyszenie Ochrony Informacji Niejawnych, Katowice 2009, s. 66.
[4] Tamże, s. 67
[5] S. Hoc, Ochrona informacji niejawnych i innych tajemnic ustawowo chronionych. Wybrane zagadnienia. Opole 2006, s. 330.
[6] Art. 13 Konstytucji RP: Zakazane jest istnienie partii politycznych i innych organizacji odwołujących się w swoich programach do totalitarnych metod i praktyk działania nazizmu, faszyzmu i komunizmu, a także tych, których program lub działalność zakłada lub dopuszcza nienawiść rasową i narodowościową, stosowanie przemocy w celu zdobycia władzy lub wpływu na politykę państwa albo przewiduje utajnienie struktur lub członkostwa.